实施水平降水的工程施工合同纠纷仲裁错误的一审诉讼代理词
时间:2012/11/1 10:51:00来源:国韬律师事务所浏览:7389次


审判长、审判员:
北京市国韬律师事务所接受被申请人甲公司的委托,指派我作为其代理人参与诉讼,现在我针对本案争议的事实和相关证据发表以下代理意见。
一、仲裁裁决认定甲公司实施水平降水的证据确实、充分。
仲裁裁决认定甲公司实施水平降水并不单单是依据2002年11月28日C工程监理工程师办公室对申请人乙公司开发总公司下发的工地监理通知,最主要的依据首先是申请人自己经过论证并加盖公章确认的施工组织设计。在该施工组织设计第二条工程概况第三部分写明:“本工程在雨季施工,且水位较高,由于在马路下进行施工,又不能进行地面降水,只能在竖井里实施水平降水。”这就充分论证了被申请人实施水平降水的必要性和不可选择性。2001年D市政府H号令颁布了《D市建设工程施工现场管理办法》,该办法第六条规定“施工单位必须编制建设工程施工组织设计,建设工程实行总承包和分包的,由总承包单位负责编制施工组织设计,建设工程施工必须按照施工组织设计进行。”在有总包方和监理单位的情况下,被申请人要完成工程实施的降水只能是水平降水,不应当也不可能采用别的形式的降水方式。
其次,在仲裁庭和本案庭审过程中,申请人对被申请人实施降水没有异议,对2004年2月20日第一次的工程造价鉴定报告也予以认可,这份鉴定报告本身就包含了水平降水的费用,与2004年5月21日第二次补充鉴定报告的争议之处只是水平降水工程量的大小。由此可见,申请人对被申请人实施水平降水的事实是认可的,只是对因工程量认定大小差额而导致两份鉴定的降水费用不同而有争议。
二、申请人提供的2004年6月9日丙公司出具的“关于核实C工程2002年11月26日工地监理通知,不能推翻仲裁庭在认定降水工程款问题上所采信的2002年11月28日工地监理通知。
1)仲裁庭所采信的“2002.11.28工地监理通知系监理单位发给申请人要求其进行二次后背注浆的,只是在内容上涉及到了被申请人已进行水平降水的事实。这是一份书证,而丙公司的这份报告虽然采用了书面的形式,但却是“经与现场监理人员核对”的结果。是根据现场监理人员的回忆,叙述而来,实质上是一份证人证言。所谓的现场监理人员并未出庭,也不知具体是谁,有没有核对,属于传来证据,根本无法对该报告内容的真实性予以确认。另外从证据证明力大小的比较来看,2002年11月28日工地监理通知系书证,原始证据、直接证据,而该被告系证人证言,传来证据,间接证据。证明力不足以推翻工地监理通知。
2)2002年11月28日工地监理通知上正式加盖有丙公司C工程监理工程师办公室的公章,虽然该公司现在否认曾出具过该通知,但却无法解释为何加盖了自己的公章,也没有提供证据证明其公章系被申请人伪造或盗盖。因此,丙公司现在的否认不能推翻其之前出具的工地监理通知的真实性。
3)该报告对“2002.11.28工地监理通知提出质疑的理由是该通知在书写格式及收发管理记录等方面不符合丙公司的规定,但丙公司的规定只能约束其内部成员,并没有对外对抗第三人的效力,而且丙公司已用加盖公章的形式确认了工地监理通知,现在以违反内部规定的理由推断该监理通知虚假的理由不能成立。
4)该报告形成日期是2004年6月9日,而作出仲裁裁决是在2004年12月份,申请人在整个仲裁过程中从未提交过该份报告书,被申请人首先对这份报告的真实性表示怀疑,因为如此重要的证据申请人不可能不提交仲裁庭,其次,仲裁法43条规定:“当事人应当对自己的主张提供证据。”申请人现在提供的这份证据不属于庭审结束后新发现的证据,又没有在仲裁的过程中举证,因此被申请人认为依照D市仲裁委员会仲裁规则对举证期限的规定,申请人现在提供的这份报告人民法院不应当予以采信。
三、关于申请人认为仲裁机构采用的鉴定结论错误的问题。
首先,鉴定书及鉴定结论的真实性申请人和被申请人均无异议,而依照仲裁法58条第四款的规定,人民法院无权对仲裁裁决的合理性作出认定,只有裁决所依据的证据是伪造的情况下,人民法院才有权撤销仲裁裁决。申请人既已确认了鉴定结论不是伪造的,就无权再据此要求人民法院撤销裁决。
其次,鉴定结论是借助鉴定人的专门知识、技能和经验来将有关事实材料涉及的某些专门性问题作为鉴定对象而作出的判断性意见。在仲裁中,鉴定部门依据的是审计后的工程量和案件当中双方无争议的证据材料比如施工组织设计,施工图纸等作出的结论,对于两次鉴定降水费用的不同也已明确作出了合理的解释,双方争议的也仅是降水工程量的大小。申请人至今为止没有提供任何证据证明自己的主张,因此根本无法推翻鉴定结论的效力。
综上所述,代理人认为申请人要求撤销D市仲裁委员会(F)D仲裁字第G号裁决的申请没有事实和法律依据,人民法院应依法驳回其申请。
 
              
北京市国韬律师事务所
                    律师:李在珂
                        年 月 日

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